El asesoramiento en materia de Prevención de Riesgos Laborales: ¿Un Concepto Genérico?

1.    Situación actual en el sector

El sector de los Servicios de Prevención Ajenos es un sector joven y la aplicación de la prevención de riesgos laborales de manera generalizada en nuestro país es también una actividad reciente que provoca, y ha provocado, numerosas dudas sobre las diferentes maneras de organizar la actividad preventiva y ejecutar las actuaciones concretas que define la normativa según el tipo de empresa.

Actualmente, uno de los conceptos que genera no pocas dudas es el de “asesoramiento en materia de prevención de riesgos laborales”.

En principio, este concepto genera ambigüedad, y al amparo de la misma han comenzado a proliferar entidades con diferentes objetos sociales que ofrecen servicios de asesoramiento y apoyo a los empresarios en materia de prevención de riesgos laborales. Algunas características comunes de estas entidades podrían ser:

  1. No tener la preceptiva acreditación de la autoridad laboral como servicios de prevención ajenos.
  2. Utilizar el crédito de formación de las empresas a través de bonificaciones de la Seguridad Social para una posible financiación encubierta del asesoramiento en PRL
  3. Utilizar dicho crédito para formar  a empresarios y autónomos.
  4. No informar correcta o suficientemente al empresario sobre la normativa en PRL y sus obligaciones y responsabilidades en esta materia al recomendar de manera indiscriminada la modalidad organizativa de asunción personal de la actividad preventiva por el empresario.

Es claramente entendible que la asunción personal de la actividad preventiva por el empresario ha de ajustarse a lo contenido en la normativa vigente sin que se convierta en el pretexto para que las actividades preventivas sean realizadas por otros agentes no acreditados al efecto y carezcan de cobertura jurídica (Seguro de Responsabilidad Civil) o control de sus actuaciones por parte de las Autoridades Laborales competentes.

Por ejemplo, empiezan a aparecer numerosos casos en los que se ofrecen servicios gratuitos, por ejemplo licencias de productos informáticos o prestación de servicios concretos en materia de prevención de riesgos laborales, al contratar un Curso de Formación al Empresario para asumir la prevención de riesgos laborales. El Curso de Formación citado suele ofrecerse con cargo a los Créditos de Fundación Tripartita de que las Empresas disponen, lo que podría suponer –además del mal uso de los fondos públicos a través de la Fundación Tripartita-  una merma de ingresos para la Hacienda Pública estatal ya que, de acuerdo con el Art. 4 de la Ley 37/1992 sobre el Impuesto de Valor Añadido, se estarían prestando  servicios (sujetos a IVA) enmascarados en la actividad formativa (exenta de IVA).

Por otro lado, el que el empresario pueda asumir directamente la actividad preventiva tiene notorias limitaciones. Por ejemplo, el empresario no podrá asumir la Vigilancia de la Salud en su empresa, con independencia del tamaño o actividad. Tendrá que recurrir a un servicio de prevención acreditado por la autoridad laboral y sanitaria en cualquier caso, como indica el artículo 11.2 del RD 39/1997.

Con respecto a la capacidad para asumir dicha actividad y respecto al resto de las actuaciones o actividades preventivas a las que una empresa está legalmente obligada a dar respuesta, la capacidad y aptitud necesaria para llevarlas a cabo se clasifican en los artículos 34, 35 y 36 del citado RD 39/1997 en funciones de nivel básico, intermedio o superior.

Esta clasificación de las funciones, conlleva la necesidad de disponer, respectivamente, de una formación o acreditación académica o profesional, que cómo mínimo será un curso de nivel básico de 30 horas de duración, impartida por un servicio de prevención o por una entidad formativa debidamente acreditada. Sin embargo, si en la empresa debieran realizarse actividades o actuaciones comprendidas en el nivel intermedio o superior, el empresario deberá disponer de la titulación de técnico intermedio en prevención de riesgos, o de técnico superior, en una o varias disciplinas (seguridad, higiene y ergonomía y psicosociología aplicada).

Esta situación puede producirse cuando sea necesario:

  1. Realizar actuaciones de información y formación de los trabajadores (lo que es obligatorio en cualquier empresa).
  2. Realizar la planificación preventiva de la empresa (lo que también es obligatorio en cualquier empresa).
  3.  Realizar mediciones o evaluaciones de riesgos higiénicos más o menos complejas (iluminación, ventilación, temperatura, productos químicos, etc.) lo que puede resultar necesario en muchos casos y actividades.
  4.  Realizar evaluaciones o informes más o menos complejos, que requieran conocimientos técnicos adecuados, en aspectos de seguridad laboral (equipos o máquinas, instalaciones de producción, equipos de protección individual, investigación de accidentes de trabajo o incidentes, etc), ergonomía y psicosociología aplicada (posturas, carga física, manejo de cargas, movimientos repetitivos, fatiga, estrés, relaciones laborales, etc).
  5.  Realizar actividades de coordinación empresarial con otras empresas o trabajadores autónomos, que intervengan en el centro de trabajo donde se desarrolla la actividad empresarial.

Por tanto, en todos estos casos, el empresario tendrá dos opciones: o disponer de la formación necesaria de nivel intermedio o superior, o recurrir a la asistencia de técnicos especializados mediante otra modalidad preventiva (designando trabajadores que dispongan de esa formación, o recurriendo a servicios de prevención ajeno). En la práctica, esto supondría contratar una serie de servicios, que tendrían un coste asociado, que podría ser equiparable o similar al que se podría producir si el empresario hubiese recurrido desde un inicio a concertar con un servicio de prevención especializado la realización de estas actividades o actuaciones preventivas.

Por ello, el sector se está enfrentando a lo que pudiera ser una publicidad engañosa o, como mínimo, confusa basada en que la aplicación de la prevención puede salirse “gratis” al empresario autogestionándose la misma con un curso de capacitación para las funciones de nivel básico, ya que hay actividades obligatorias en todos las empresas que no pueden ser asumidas con ese nivel formativo. Pudiera estar instrumentalizándose la aplicación de ls prevención de riesgos laborales con el fin de “vender” cursos de formación de nivel básico en esta materia. Esta práctica ha sido ya detectada por la Fundación Tripartita y dicho organismo ya ha publicado, muy recientemente, una Nota Informativa en la que se alude a la imposibilidad de utilizar para acciones de consultoría de LOPD y LPRL el crédito anual que disponen las empresas para formación.

 2.    ¿Qué se considera asesoramiento en prevención de riesgos laborales y qué tratamiento debe tener?

 

Ante la situación descrita, es básico acotar el concepto de “asesoramiento en materia de prevención de riesgos laborales” y quién o quiénes pueden asesorar en esta materia.

Concretamente, se debe definir si el asesoramiento y apoyo al empresario en alguna de las acciones listadas en el artículo 31.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, puede ser desarrollado por entidades sin el preceptivo control (acreditación) de la autoridad laboral, si el empresario que asume la actividad preventiva en la empresa, como modalidad válida, ha de cumplir con los criterios establecidos en el artículo 30.5 de la LPRL y 11 del RSP, en cuanto a la capacidad y conocimiento suficiente así como disponibilidad y presencia en la empresa y, por último, si puede el empresario que se dote de una organización preventiva propia (el propio empresario o trabajadores designados y cuando esta organización no cuente con la capacidad suficiente en cuanto a la formación necesaria  de sus recursos humanos) recibir el asesoramiento y apoyo externo -para la realización de aquellas actividades preventivas para las que no está capacitado- por empresas o profesionales distintos a los servicios de prevención ajenos.

Teniendo respuesta a estas cuestiones se habrá clarificado completamente lo que se considera asesoramiento en materia de prevención de riesgos laborales y quién está legalmente facultado al efecto.

Pues bien, a este respecto, la Subdirección General de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo, perteneciente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social se ha pronunciado recientemente como órgano administrativo al que corresponde la elaboración de informes y consultas en relación a la interpretación y aplicación de la normativa laboral.

En el Informe realizado por el citado organismo, se hace un repaso a la normativa legal vigente en materia de organización de la actividad preventiva, llegando a la clara conclusión de que el recurso a profesionales externos de la empresa, o a una entidad no acreditada, no pueden considerarse ajustados a alguna de las modalidades que el artículo 10 del RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención establece para la organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas por parte del empresario. Por tanto, se impide que las actividades preventivas puedan ser ejecutadas por personas (aunque tengan formación en prevención de riesgos laborales) con encargo mediante un arrendamiento de servicios, o por una empresa si ésta no es una entidad acreditada por la autoridad laboral competente.

Concretamente, el apartado 3 del Art.31 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales indica y establece que   “los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

  1. El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.
  2. La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley.
  3. La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.
  4. La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley.
  5. La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.
  6. La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.”

Por tanto y según el Centro Directivo, la actividad de un profesional independiente o de una empresa que no sea entidad acreditada como servicio de prevención ajeno, no podrá comprender ni la prestación de servicios de asesoramiento y apoyo en las materias establecidas en el artículo 31 de la LPRL, que corresponde a los servicios de prevención, ni la propia ejecución de las actividades preventivas que pueda corresponder a la empresa, en los términos legalmente establecidos.  Además, resulta evidente que, fuera de las actividades expuestas en el citado Art.31 de la Ley 31/95, no se encuentran tareas para las que precise asesoramiento y apoyo un empresario que asuma personalmente su actividad preventiva.

Según el Informe del Órgano de la Administración citado, la única participación de otros profesionales -es decir, no integrados en una entidad especializada- en materia de organización de la actividad preventiva, es la posible subcontratación, por las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, de los servicios de otros profesionales o entidades cuando sea necesario para la realización de actividades que requieran conocimientos especiales o instalaciones de gran complejidad.

Por otro lado, según el Informe del Centro Directivo redactante, el empresario que asume la actividad preventiva en la empresa debe cumplir con lo establecido en el artículo 30.5 de la LPRL que señala que “en las empresas de hasta diez trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere el artículo 6.1.e de esta Ley.”  Ello, queda completado con lo señalado en el artículo 11 del RSP cuando específica las circunstancias en las que el empresario puede desarrollar personalmente la actividad de prevención.

Obviamente, el empresario que asumiera personalmente la prevención podría hacer uso de las herramientas diseñadas específicamente para prestarle apoyo y asesoramiento en materia de prevención de riesgos laborales tales como Prevención 10 (portal de asesoramiento público para empresas de menos de 10 empleados y que no incluye todos los sectores de actividad), sin perjuicio de que el responsable legal de gestionar esta materia es siempre el empresario que lo asume personalmente para lo que se requiere la  identificación del mismo como usuario mediante DNI electrónico o certificado digital, en la medida que son los únicos documentos que demuestran fehacientemente la identidad del usuario y garantizan que nadie más que el empresario pueda acceder a los datos.

 3.    ¿Qué consecuencias puede tener sobre el empresario y sobre el sistema de prevención asumir la actividad preventiva con un apoyo distinto al de un Servicio de Prevención Ajeno?  

Asumir la actividad preventiva directamente por el empresario o nombrando trabajadores al efecto es una opción válida, reconocida por la normativa vigente y que puede resultar adecuada en actividades de bajo riesgo y reducido tamaño de la empresa.

No obstante, es necesario tener en cuenta algunos aspectos para tomar una decisión responsable a estos efectos.

La aplicación de la prevención de riesgos laborales en las empresas tiene un elevado componente jurídico. Una mala aplicación de la misma que pueda derivar en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, puede conllevar responsabilidades jurídicas en el terreno administrativo (sanciones), social (recargos de prestaciones, por ejemplo) o en los ámbitos civil y penal. Por tanto, debemos tener muy claro que si asumimos personalmente la actividad preventiva apoyados por entidades o profesionales que no se integren en un Servicio de Prevención Ajeno, perdemos un notable respaldo jurídico y de responsabilidades, además de –posiblemente- una menor fiabilidad profesional.

Por otro lado y vinculado con lo anterior, uno de los requisitos que se exige desde la Administración a un Servicio de Prevención Ajeno es la contratación y mantenimiento de una elevada Póliza de Responsabilidad Civil que cubra la labor profesional del mismo. Esto es siempre un valor que se aporta a la empresa desde un Servicio de Prevención Ajeno y que raramente existirá en otro tipo de entidades y más aún si se trata de actividades en dudosa legalidad de realización.

Otro de los aspectos que debemos tener en cuenta es el uso inadecuado de los créditos que las empresas disponen con cargo a Fundación Tripartita. En caso de que se presten servicios asociados a la formación de forma posiblemente fraudulenta, la formación no sea la adecuada, existan errores formales o no se llegue a realizar la actividad formativa, la empresa deberá devolver el dinero que se haya deducido con posibilidad, además, de incurrir en faltas que lleven aparejadas sanciones, por ejemplo en el orden fiscal (realización de servicios sujetos a IVA enmascarados en actividades formativas, por ejemplo).

Hay ciertas actividades preventivas que, a tenor de lo expuesto en la legislación vigente, no podrían desarrollarse con el Curso de Capacitación para las Funciones de Nivel Básico en prevención de Riesgos Laborales según el Art.35 del RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención. Destacan aquí la realización de actuaciones de información y formación de los trabajadores, la realización de la planificación preventiva de la empresa,  mediciones o evaluaciones de riesgos higiénicos más o menos complejas (iluminación, ventilación, temperatura, productos químicos, etc), evaluaciones o informes más o menos complejos, que requieran conocimientos técnicos adecuados, en aspectos de seguridad laboral (equipos o máquinas, instalaciones de producción, equipos de protección individual, investigación de accidentes de trabajo o incidentes, etc), ergonomía y psicosociología aplicada (posturas, carga física, manejo de cargas, movimientos repetitivos, fatiga, estrés, relaciones laborales, etc) o actividades de coordinación empresarial con otras empresas o trabajadores autónomos, que intervengan en el centro de trabajo donde se desarrolla la actividad empresarial. Por ello, es posible que pudieran aparecer en la Administración opiniones contrarias a que se puedan realizar las actuaciones citadas por parte de personas cuya capacitación solamente apta para el desarrollo de las funciones preventivas de nivel básico ( el ya citado Art.35 RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención), lo que podría colocar a la empresa en una situación de difícil justificación de su modelo de organización preventiva a tenor de la legalidad vigente.

Pero sin lugar a dudas, la principal consecuencia negativa de la aplicación de la prevención de riesgos laborales siempre es social. Detrás de un accidente o enfermedad profesional siempre hay una persona y su familia, que son los principales perjudicados por la ocurrencia de un daño para la salud. Eso es algo que nunca debemos olvidar y nos fuerza a ser responsables con las condiciones de trabajo en que desarrollan su labor los trabajadores.

Por otro lado, el asesoramiento deficiente en materia de prevención de riesgos laborales o no llevado a cabo por profesionales cualificados y autorizados por la Administración para ello, es posible que conlleve una pérdida de la calidad en la actividad preventiva, ya de por sí manifiestamente mejorable. Si a las empresas solamente están llegando los Servicios de Prevención Ajenos para tratar de implantar un mínimo de cultura preventiva, minimizando la presencia de estas figuras y sustituyendo sus funciones por las de otros agentes no acreditados y la dedicación que el empresario pudiera llevar a cabo en materia preventiva es, como mínimo, discutible que se pueda mejorar la calidad de la actividad preventiva en las empresas.

4.    Conclusión

Tras el análisis realizado y la postura adoptada por escrito por la Subdirección General de Ordenación Normativa de la Dirección General de Empleo, perteneciente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solamente cabe una conclusión posible.

Cualquier actividad preventiva vinculada a las funciones de ASESORAMIENTO Y APOYO descritas en el Art.31 Apartado 3 del RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención que no sea realizada por la empresa con sus propios medios, debe ser realizada mediante el recurso a uno o varios Servicios de Prevención Ajenos, incluyendo cualquier tarea de asesoramiento.

Por tanto, cualquier actividad preventiva –incluido el asesoramiento- que sea realizada en la empresa por otros medios –profesionales libres, centros de formación, etc- no se encontrará dentro de los modelos de organización preventiva previstos en la normativa vigente y, por ello, nos encontraríamos en situaciones de más que dudosa legalidad, con todo lo que ello podría llegar a suponer.

Fuente: http://prevencionar.com/2016/08/08/el-asesoramiento-en-materia-de-prevencion-de-riesgos-laborales-un-concepto-generico/